Hier, au cours de deux heures et demie d’arguments oraux, la Cour suprême a examiné l’opportunité d’accorder la demande de l’administration Trump de réduire trois décisions du tribunal de district fédéral invalidant le décret du président refusant temporairement la citoyenneté des États-Unis aux États-Unis. En tant que question officielle, le tribunal ne considérait que la portée de la réparation autorisée plutôt que les mérites sous-jacentes de la contestation constitutionnelle de la politique. Chacune des injonctions préliminaires interdit à l’administration de mettre en œuvre sa politique de citoyenneté restrictive en ce qui concerne toute personne née aux États-Unis. L’administration Trump n’a pas demandé au tribunal d’inverser l’invalidation substantielle de sa politique. Au contraire, à ce stade du litige, il demande que les injonctions soient réduites pour fournir un soulagement uniquement aux parties elles-mêmes.
L’affaire remonte ainsi la question suivante: Dans quelles circonstances, le cas échéant, un seul juge de district fédéral dans une affaire qui n’a pas été certifié en recours collectif a le pouvoir d’émettre une injonction «universelle» ou «à l’échelle nationale»?
C’est une question importante qui a été une préoccupation pour les administrations républicaines et démocratiques. Comme je l’explique ci-dessous, il n’est pas tout à fait clair comment le tribunal devrait ou y répondre. Cependant, si les juges répondent à la question juridique quelque peu technique sur la disponibilité des injonctions universelles sans dire également quelque chose sur l’assaut sous-jacent de l’administration Trump contre la citoyenneté du droit d’aînesse, cela rendra la nation un mauvais service. En mettant un argument oral de haut niveau sur l’affaire après la fin de son horaire régulier, le tribunal – aucun doute involontairement – a invité les médias et le public à croire que le statut de citoyenneté du droit d’aînesse fait l’objet d’un véritable débat.
Par exemple, un récent article du New York Times sur l’affaire est passé sous le titre, «à la Cour suprême, une théorie de la citoyenneté de droit d’aînesse autrefois frisée prend les projecteurs», ce qui implique à tort que le point de vue de Trump sur le quatorzième amendement n’est plus une théorie marginale et que les acteurs de la Cour suprême se mettent en lumière.
Certes, une poignée de chercheurs de haut niveau ont récemment été en mesure d’obtenir des stages pour les opérations d’opinion selon les citations de l’ère de la reconstruction de cerise pour soutenir une lecture contraire de l’exception historiquement étroite du quatorzième amendement pour les personnes qui ne sont pas «soumises à la juridiction» des États-Unis. Ces érudits ignorent également la justification de la décision historique de 1898 dans United States c. Wong Kim Ark, qui a affirmé que cette exception faisait référence aux enfants nés de diplomates étrangers ou des armées envahissantes. Le poids écrasant de l’opinion savante soutient le point de vue qui a été approuvé par les trois branches du gouvernement depuis aussi longtemps que quiconque se souvienne.
En conséquence, et comme le juge Sonia Sotomayor l’a suggéré lors de l’argument oral d’hier, le tribunal pourrait refuser la demande du gouvernement de réduire les injonctions du tribunal de district au motif que l’affaire du mérite du gouvernement est faible. La «probabilité de succès sur le fond» et le «solde des actions» sont censés comprendre le calcul de la question de savoir si un tribunal doit accorder une demande de réparation injonctive – et qui comprend une demande que la Cour suprême modifie la réparation injonctive accordée par un tribunal inférieur. Idéalement, la Cour suprême rédigerait une opinion énergique expliquant que, quelles que soient les difficultés soulevées par des injonctions universelles dans les cas étroits, cette affaire est facile; Parce que la politique de l’administration Trump sur la citoyenneté du droit d’aînesse est manifestement inconstitutionnelle, il n’y a aucun mal à permettre aux injonctions universelles de se tenir debout.
À défaut, si le tribunal résoudre le problème d’injonction universel mais n’atteindre pas les mérites, il devrait, au minimum, préciser clairement qu’il n’approuve pas la position du fond de l’administration Trump. J’espère que ça irait plus loin. En tant que professeur de droit de Yale (et contributeur de verdict occasionnel) Akhil Amar m’a dit et quelques autres spécialistes du droit constitutionnel plus tôt cette semaine, après avoir créé la fausse impression qu’il y a une véritable controverse sur la question de savoir si le quatorzième amendement signifie ce qu’il dit, la Cour a l’obligation de délivrer des dicts forces en train de mettre en doute la position de Merits.
Les recours collectifs substituent-ils des injonctions universelles?
Au cours de l’argument oral d’hier, les juges conservateurs semblaient beaucoup moins intéressés à parler des mérites que les mérites que les libéraux ne l’ont fait. Pour certains, en particulier le juge Clarence Thomas et dans une moindre mesure, la juge Amy Coney Barrett, la question cruciale semblait être de savoir si les tribunaux au moment de l’adoption de la Constitution avaient le pouvoir d’accorder des injonctions universelles ou leur équivalent. Ils étaient intéressés par cette question parce que, pour eux, il convient de savoir si des injonctions universelles sont inconstitutionnelles. Les tribunaux fédéraux exercent «le pouvoir judiciaire», qui, selon les originalistes autoproclamés, englobe uniquement les pouvoirs que les tribunaux ont exercés lors de la fondation.
D’autres juges se méfiaient de décider de l’affaire pour des motifs constitutionnels. Le juge Neil Gorsuch a suggéré que le tribunal devrait quitter cette question pour un autre jour. Pendant ce temps, le juge Brett Kavanaugh, qui a fait la suggestion du solliciteur général John Sauer, a indiqué que des injonctions universelles pourraient être rejetées sur un terrain sous-constitutionnel particulier: qu’ils obtiennent les plaignants les avantages d’un recours collectif sans frais. Aux termes de la règle fédérale de la procédure civile (FRCP) 23, un tribunal peut accorder une injonction pour une classe nationale, mais uniquement si la classe est certifiée comme telle conformément aux critères de la règle.
De plus, si une affaire est certifiée en recours collectif et que les plaignants perdent, tous les membres de la classe – dont ceux qui ne sont pas nommés parties – sont liés par cette décision. En revanche, si quelqu’un n’est pas partie à une affaire qui cherche une injonction universelle, il n’est pas lié par une décision rejetant la réclamation, mais il peut bénéficier d’une affaire victorieuse. Cela place le gouvernement fédéral avec un désavantage grave et sans doute injuste: il doit gagner tous les cas portés contre lui pour éviter une injonction universelle, tandis qu’une série de plaignants différents poursuivant dans différents tribunaux peut perdre à plusieurs reprises jusqu’à ce qu’ils gagnent une fois.
Les avocats qui se sont disputés contre l’administration Trump – le solide général de Jersey Jeremy Feigenbaum (au nom de son État et bien d’autres) et Kelsi Corkran (au nom des groupes de défense des droits des immigrants et de leurs membres) – repoussé sur de multiples motifs. D’une part, il n’est pas clair que le mécanisme de recours collectif moderne a le type de pedigree qui satisferait les originalistes, donc en s’appuyant comme une alternative à une injonction universelle n’éviterait pas la question constitutionnelle. De plus, le soulagement des classes est disponible pour les individus mais pas pour les États ou les organisations, il serait donc au mieux un substitut partiel. Selon Mme Corkran, le texte ou l’histoire du FRCP 23 n’indique pas qu’il était censé réduire la portée des pouvoirs équitables dont jouissent les tribunaux dans les cas non-classe. De plus, le FRCP 23 autorise le «relief injonctif final» mais est silencieux sur les injonctions préliminaires. Et enfin, même si un tribunal de district peut accorder des injonctions préliminaires en vertu du FRCP 23, une décision de refuser une telle réparation ne serait pas liée aux membres du classe, car seul un jugement définitif a cet effet. Ainsi, le recours au FRCP 23 n’atteint pas l’injustice asymétrique ostensible au gouvernement.
Malgré ces objections légitimes, je soupçonne qu’un ou plusieurs juges – et peut-être même la majorité du tribunal – se pencheront sur le FRCP 23 comme une alternative préférée aux injonctions universelles dans les affaires non de classe. Bien que ce ne soit pas leur résultat préféré, les avocats contestant la politique d’administration Trump ne seraient pas sérieusement entravés par un tel résultat. Nonobstant les limitations discutées ci-dessus, les tribunaux fédéraux inférieurs permettent généralement l’octroi d’une injonction préliminaire au nom d’une classe putative – c’est-à-dire une classe proposée, même avant que le tribunal ne l’ait accordé en fonction des critères énoncés dans le FRCP 23. a ordonné à l’administration Trump «de ne retirer aucun membre de [a] Classe putative de détenus »que le gouvernement se préparait à envoyer à une prison d’El Salvadoran.
En conséquence, si le tribunal indique que les injonctions universelles dans les affaires non de classe sont légalement inadmissibles, les avocats devraient être prêts à revenir devant les tribunaux de district, à demander la certification pour un recours collectif à l’échelle nationale, puis à demander une injonction préliminaire pour la classe putative.
Cela fonctionnera-t-il? Il y a deux obstacles potentiels, mais ni l’un ni l’autre n’est insurmontable.
Premièrement, le solliciteur général Sauer a suggéré que le ministère de la Justice pourrait s’opposer à la certification de classe au motif que les membres du plaignant ne sont pas tous suffisamment similaires – qui échouent à l’équilibre de l’obligation du FRCP 23 (a) (2). Cependant, cette objection peut être facilement surmontée en certifiant les sous-classes: une pour les enfants nés d’immigrants sans papiers et un autre pour les enfants nés de personnes légalement mais uniquement présentes aux États-Unis.
Deuxièmement, il y a un danger que quiconque servirait de membre du classe nommé soit soumis à des représailles, y compris le risque d’expulsion. Mais ce risque peut être atténué en poursuivant de manière pseudonyme. Les tribunaux équilibrent la nécessité de l’anonymat par rapport aux préjugés à l’accusé et l’intérêt pour la procédure en justice ouverte pour décider de permettre à une partie de poursuivre en tant que John Doe ou Jane Roe. Étant donné que les défis de la politique de citoyenneté de droit d’aînesse de Trump et de la plupart de ses autres politiques légalement douteuses présentent des questions de droit pures, il n’y a aucun préjudice au gouvernement pour permettre à un demandeur nommé de se poursuivre par voie pseudonyme. Pendant ce temps, tout demandeur devrait avoir un temps facile à démontrer la nécessité d’une telle protection, étant donné l’agressivité et la justification démontrées de l’administration Trump envers les immigrants et autres.
Quel est le point?
Y a-t-il une bonne raison d’exiger que les demandeurs se poursuivent via un recours collectif putatif plutôt que de rechercher des injonctions universelles dans des cas non de classe lorsque, comme Mme Corkran l’a noté lors de l’argument oral, l’utilisation du mécanisme de recours collectif ne traite pas des raisons ostensibles d’être préoccupées par les injonctions universelles? Le juge Kavanaugh a répondu à cette question rhétorique en affirmant que la loi «Care[s] sur les détails techniques. Et à son crédit, il ne signifiait pas que les plaignants devraient perdre sur une technicité.
Quant à la préoccupation soulevée par le fait que les présidents de l’une ou l’autre des parties ont, ces dernières années, constaté que leurs objectifs politiques frustrés par les juges de district leur enjoignant, un échange entre le juge Kavanaugh et Mme Corkran en fin de disparition était révélateur. Ils ont convenu que la cause profonde de la prolifération des injonctions universelles est une action agressive des présidents. Le juge Kavanaugh a qualifié le phénomène de «bipartisan», ce qui est vrai jusqu’à un certain point.
Mais seulement jusqu’à un point. La Maison Blanche est actuellement occupée par un roi potentiel qui aime gouverner par décret. Beaucoup de ces décrets sont non seulement agressifs, mais, comme dans l’affaire, a fait valoir hier, manifestement inconstitutionnel, en effet anti-constitutionnel. Si le tribunal n’a pas le courage ou l’envie de commenter en l’espèce sur la terrible substance de l’ordonnance de la Citoyennet Citizenship Executive, elle devrait au moins laisser des moyens ouverts efficaces par lesquels les tribunaux peuvent le bloquer.
