«La phrase d’abord, verdict par la suite», a insisté la reine à Alice au pays des merveilles lors de l’essai du Knave des Hearts pour avoir volé les tartes de la reine. Un tel processus à l’envers laisse évidemment un peu à désirer, mais par rapport au processus fourni par les ordres exécutifs du président Donald Trump annonçant et infligeant des sanctions débilitantes sur des cabinets d’avocats particuliers, ce n’est pas si mal. Après tout, le Knave of Hearts, contrairement aux entreprises ciblées, a au moins obtenu une sorte de procès avant l’annonce de la punition.
En outre, c’est une chose à punir pour avoir volé les tartes de la reine – quelque chose que tout citoyen respectueux des lois du Royaume sauverait sûrement violent la loi. C’est une autre chose d’être punie pour le type d’activités que les décrets décrivent comme «nuisibles» ou «malhonnêtes» ou «partisans» et citer comme justification pour cibler les entreprises.
Certaines entreprises ont été ciblées pour avoir représenté un ou plusieurs clients dans des défis juridiques que le président n’aime pas, tels que les défis aux exigences d’identification des électeurs restrictives ou les limitations des droits des transgenres. D’autres ont encouru la colère du président en ayant eu une certaine implication, aussi tangentielle, dans l’une des diverses poursuites contre Trump alors-ex-président de l’époque. Une entreprise a été distinguée, par exemple, pour l’embauche d’un avocat qui, auparavant, en tant que procureur dans une telle poursuite, s’était conduit d’une manière que le président, selon l’ordre, juge «contraire à l’éthique».
Toute personne ayant des connaissances juridiques pour adopter le bar sait que, aux États-Unis, les individus n’ont pas plus ou moins droit à la représentation parce que le public en général ou le président les aime ou les déteste en particulier ou les droits qu’ils cherchent à justifier. De plus, notre système juridique contradictoire se décomposerait évidemment si l’avocat pour un côté pouvait être puni simplement parce que la partie de l’autre côté désapprouve la représentation de cet avocat. Aucun des cabinets d’avocats ciblés par les ordonnances du président n’aurait pu imaginer qu’en s’engageant dans les activités citées dans les ordonnances comme une punition justifiée, ils faisaient quelque chose du moins illégal.
Aussi accablant que cette comparaison avec la situation difficile de Knave of Hearts soit, les décrets ciblant les cabinets d’avocats sont encore plus légalement et moralement en faillite qu’il ne le suggère. La Constitution nous alerte d’un précédent historique pour les ordres qui met ces ordres dans une lumière encore plus accablante. Les deux clauses de l’article I, les articles 9 et 10 interdisant les «projets de loi» fédéraux et étatiques visent une pratique, largement utilisée au cours de la décennie avant le cadrage de la Constitution, qui a une ressemblance frappante et effrayante avec les ordres.
Les sociétés ciblées qui ont contesté les ordonnances devant le tribunal les ont attaqués pour une multitude de motifs constitutionnels – discours et droit de conseil, procédure régulière, protection égale, et plus non comme des factures d’attrait. Les motifs que les entreprises ont cités ont fait une formidable argument pour inconstitutionnalité, comme le juge du district fédéral Beryl A. Howell a récemment reconnu en détenant inconstitutionnel pour plusieurs motifs de l’ordre exécutif ciblant Perkins Coie LLP. Cependant, beaucoup de choses peuvent être perdues si les commandes ne sont pas contestées en tant que factures d’atteinte également.
Un défi de facture de la facture capture de manière unique ce qui est si monstrueux – si fondamentalement et manifestement inconstitutionnel – sur ces ordres et à quel point ils représentent un danger très grave pour le bien-être du peuple des États-Unis. Lorsque la constitutionnalité des décrets ciblant les cabinets d’avocats se présente devant la Cour suprême, comme il le fera sûrement, le résultat pourrait très bien s’activer sur la question de savoir si les motifs d’attaque des défirs incluent un fondé sur l’article I, l’interdiction de l’article 9 des factures fédérales d’atteinte.
Les décrets actuels ciblant les cabinets d’avocats sont des descendants directs des nombreux projets de loi d’atteins qui ont été promulgués au cours de la décennie après avoir déclaré l’indépendance en 1776. Ces projets de loi ont fait l’alignement des individus de punition, ou considérés comme étant alignés, avec les Britanniques pendant la guerre révolutionnaire. Les sanctions spécifiées allaient de la priorité à la confiscation de biens réels ou personnels au bannissement.
Les projets de loi, qui sont eux-mêmes issus de siècles de projets de loi d’atteinte, ont conduit conjointement par le monarque britannique et le Parlement, a bénéficié d’un large soutien pendant la guerre comme moyen d’aider à remporter la victoire dans la guerre. Même après la fin de la guerre en 1783, les projets de loi ont été largement considérés comme nécessaires pour s’assurer que les loyalistes vivant toujours aux États-Unis n’ont pas défait cette victoire en fomentant des conflits internes. En 1787, cependant, les projets de loi d’atteinte ont été un coup dévastateur: lors de la convention constitutionnelle, une motion visant à interdire à la fois le gouvernement de l’État et le gouvernement fédéral de promulguer des projets de loi adoptés sans une seule dissidence et sans aucun débat.
Malgré l’absence de tout éclairage du débat enregistré, il est clair que les rédacteurs croyaient très fortement que les factures d’atteinte devaient être placées sans équivoque hors des limites. Non seulement ils ont adopté à l’unanimité une interdiction sans exception applicable aux législateurs fédéraux et étatiques, mais ils l’ont fait tout en rejetant les propositions pour inclure le type de protection des libertés individuelles que l’adoption des dix premiers amendements – le projet de loi – a finalement fourni plusieurs années après la ratification de la Constitution. De loin, le principal objectif de la Constitution qui a émergé de la convention était la structure et les pouvoirs de chacune des trois branches du nouveau gouvernement fédéral. Les limitations affirmatives de l’exercice de ces pouvoirs et de l’exercice des États de leur autorité étaient très rares. Dans ces circonstances, les rédacteurs peuvent inclure dans la Constitution deux clauses protégeant les personnes contre les factures d’atteinte, que l’État ou le fédéral soit un peu sur la force de leur condamnation selon laquelle les factures d’attrainder doivent aller.
Bien que le manque de débat sur la convention sur les billets d’attrainder rend impossible de dire avec certitude exactement ce qui a fait que les rédacteurs se sentent si fortement de les interdire pour la postérité, je ne pense pas qu’il soit difficile de deviner. Pour ma part, je ne peux même pas supposer une forme de législative qui se rapproche des factures d’atteinte dans le nombre de façons dont ils violent les normes fondamentales d’une société libre: une punition sans préavis clairement de comportement punissable à l’avance; Déclarations de culpabilité sans possibilité de se défendre contre les accusations; Aucune exigence selon laquelle l’ampleur de la punition prescrite ne supporte aucune relation à la gravité du comportement injustifié présumé; culpabilité par association; Et plus.
Bien que les rédacteurs aient repoussé toute tentative de parvenir à un consensus sur les détails d’une Déclaration des droits, ils connaissaient intimement – et dans certains cas étaient en fait responsables de la rédaction – les protections individuelles des droits incluses dans leurs constitutions d’État. Le fait qu’ils ne soient pas encore d’accord sur une Déclaration des droits n’est guère une raison de penser qu’ils ne partagent pas toutes ou presque toutes les valeurs fondamentales qui ont trouvé l’expression dans la Déclaration des droits que quelques années plus tard, ont été adoptées comme les dix premiers amendements. L’incompatibilité entre les factures d’atteinte et tant de ces valeurs fondamentales n’est rien de moins que extrême.
En outre, les rédacteurs ont sans aucun doute reconnu l’incohérence fondamentale entre les factures d’atteinte et le système de gouvernement tripartite qui était la pièce maîtresse de la constitution qu’ils rédigaient. Les projets de loi d’atteins sont dans une classe à part dans la flagrance de leur violation des principes de base de la séparation des pouvoirs que les rédacteurs ont cherché à mettre en place. Ce sont des usurpations effrontées par l’une des branches politiques du rôle par excellence du pouvoir judiciaire d’appliquer la loi aux faits et de statuer sur la culpabilité individuelle.
Dans le calme relatif de la convention constitutionnelle, les rédacteurs pouvaient clairement voir que, quels que soient les avantages à court terme, les factures d’attrainuses auraient pu fournir pendant et après la guerre révolutionnaire et pourraient offrir dans les années à venir, ces avantages pâliraient aux côtés des coûts à la reprise à long terme de notre pays si les factures d’atteins étaient la latitude à recourir. Les gens raisonnables pouvaient, et le faisaient, en désaccord sur la question de savoir si une Déclaration des droits pouvait attendre, mais quant à savoir si la protection contre les factures d’atteinte – une forme de législature si profondément troublante à tant de égards – pourrait attendre, il ne devrait pas être surprenant que les Framers aient dit à l’unanimité «non».
Bien sûr, les ordonnances du président Trump ciblant les cabinets d’avocats prescrivent des sanctions très différentes de celles prescrites par les factures d’attrainuses familières aux rédacteurs. Dépouillant les avocats dans un cabinet ciblé de toute autorisation de sécurité qu’ils pourraient avoir, limitant l’accès des avocats du cabinet aux bâtiments du gouvernement fédéral et mettant fin aux contrats du gouvernement fédéral avec le cabinet semblent sûrement très différents de la confiscation des terres ciblées des citoyens ou de leur bannissement. Cependant, il y a des similitudes dans l’effet pratique. Les ordres du président ciblent les entreprises pour des sanctions dévastatrices à leur capacité à faire et à rester dans les affaires.
Une dernière question jamais abordée par la Cour suprême demeure: le projet de loi de la clause d’atteinte s’applique-t-il uniquement aux lois adoptées par le Congrès ou aux actes de l’exécutif? Les projets de loi si familiers si familiers aux rédacteurs étaient tous des mises en œuvre législatives de l’État. En outre, la clause est contenue dans l’article législatif de la Constitution – Article I – et, dans le cadre de la section de l’article I immédiatement après les pouvoirs du Congrès, il est évidemment destiné à une limite au Congrès. Même s’il n’y a rien dans la Constitution qui empêche explicitement de l’application de l’interdiction de la clause aux actes exécutifs, faire la forme historique des projets de loi d’atteinte ou le texte constitutionnel posent un obstacle insurmontable à une telle application? Pour plusieurs raisons, je pense qu’ils ne le font clairement pas.
D’abord et avant tout, l’interprétation de la Constitution pour trouver un obstacle aussi insurmontable augmenterait la forme sur la substance dans une certaine mesure que je serais très lent à attribuer aux rédacteurs d’un instrument conçu pour endurer à travers les âges et s’appliquer aux circonstances qui ne sont pas prévisibles à l’époque. Aux fins de l’interprétation constitutionnelle, l’équivalence fonctionnelle des ordres du président et les projets de loi historiques d’atteins méritent beaucoup de poids.
Deuxièmement, l’interprétation de longue date par la Cour suprême de l’une des clauses les plus litigieuses de la Constitution – la clause de liberté d’expression du premier amendement, «le Congrès ne fera aucune loi abrégée la liberté d’expression» – les autorité très bonne pour interpréter la clause fédérale du projet de loi d’atteinte comme une limitation au Congrès. La Cour a longtemps traité la référence expresse de la clause de liberté d’expression aux lois promulguées par le Congrès comme une simple référence aux actes affectant les discours principalement et surtout dans la contemplation des rédacteurs, et il a régulièrement trouvé la clause de liberté d’expression applicable aux actes affectants des paroles des tribunaux et de l’exécutif également.
Enfin, une déclaration sur le projet de loi de la clause d’atteinte par le juge Hugo Black – un juge légendaire pour avoir insisté sur l’interprétation de la Constitution de manière très littérale – suggère extrêmement le caractère raisonnable de l’interprétation de la clause pour englober les actes exécutifs. Écrivant dans une opinion concordante en 1951, il a soutenu: «Je ne peux pas croire que les auteurs de la Constitution, qui ont interdit le projet de loi d’atteins, aient par inadvertance à l’exécutif le pouvoir de s’engager dans les mêmes pratiques tyranniques qui avaient fait du projet de loi une institution aussi odole.» Si un textualiste strict comme Black pouvait voir sa voie claire pour interpréter la clause d’une manière fonctionnelle et non littérale, il n’est pas trop attendu de s’attendre à ce que les juges d’aujourd’hui fassent de même.
En bref, les ordres du président ciblant les cabinets d’avocats devraient être annulés en vertu de la clause du projet de loi d’atteinte, en tant que type de «pratiques tyranniques» que les rédacteurs de notre Constitution étaient si désireux d’empêcher.
