Lorsque le président George HW Bush a nommé David H. Souter à la Cour suprême des États-Unis, son chef d’état-major John Sununu s’est vanté que le candidat était un «home run» pour le mouvement juridique conservateur. Sunnunu a basé cette évaluation sur la recommandation de son compatriote originaire du New Hampshire, le sénateur républicain Warren Rudman. Mais Rudman lui-même n’avait pas de base réelle pour un tel jugement. Sur la base du service de Souter en tant que procureur général du New Hampshire et de son bref service en tant que juge de la Cour d’appel fédérale, il était évident qu’il avait l’intelligence, la sagesse et l’intégrité, mais Souter n’était jamais conservateur du mouvement. Une fois à la Cour suprême, sur des questions clés comme l’avortement, la séparation de l’État de l’Église, le contrôle des armes à feu, les droits LGBTQ et les droits des États, Souter a voté de manière fiable avec les libéraux.
L’apostasie perçue de Souter a rendu les conservateurs du mouvement apoplectiques, en grande partie parce que Souter n’était guère le premier nommé d’un président républicain dont l’indépendance de l’esprit a fini par frustrer leur programme idéologique. Parmi les personnes nommées des présidents Nixon, Ford, Reagan et le premier buisson, nous pouvons compter les juges suivants qui étaient soit modérés ou libéraux, au moins en ce qui concerne plusieurs questions clés: Harry Blackmun; Lewis Powell; John Paul Stevens; Sandra Day O’Connor; Anthony Kennedy; Et enfin, David Souter. Après que Souter ait rejoint quatre autres personnes nommées républicaines pour réaffirmer le droit constitutionnel à l’avortement (dans une décision de 1992 qui resterait dans les livres pour trois autres décennies) – les activistes du mouvement juridique conservateur ont jugé: «Plus de suceurs».
Au cours des années qui ont suivi, les présidents républicains ont largement réussi à nommer des juges qui sont idéologiquement fiables. Certes, même généralement des juges très conservateurs déçoivent parfois les républicains les plus partisans – comme lorsque le juge en chef John Roberts (nommé par le président George W. Bush) a exprimé un cinquième vote décisif pour respecter Obamacare en 2012, ou lorsque le juge Neil Gorsuch (nommé par le président Donald Trump) ou statut transgenre en 2020.
Cependant, ces cas et d’autres comme eux sont uniques. D’une manière générale, les personnes nommées républicaines depuis Souter ont été beaucoup moins susceptibles que leurs prédécesseurs au cours des décennies précédentes de dériver vers le centre ou la gauche de la cour. Le juge Clarence Thomas – que le premier président Bush a nommé l’année après avoir nommé le juge Souter – peut être compris pendant trois décennies de personnes nommées républicaines qui ont suivi lorsqu’il a plaisanté à ses clercs au début de son mandat: “Je n’évolue pas.”
Mais voici la chose: le juge Souter – qui est décédé la semaine dernière – était une justice conservatrice traditionnelle. En promettant des «plus de souters» et en cherchant des juges dans le moule du juge Thomas et du juge Samuel Alito, les conservateurs du mouvement ont fait plus ou moins exactement ce qu’ils ont accusé des libéraux de faire depuis la cour de Warren des années 1950 et 1960: les engagements méthodologiques et jurisprudentiels subordonnés.
Un successeur du juge Felix Frankfurter et du deuxième juge Harlan
Au début de la Cour de Warren, le juge Felix Frankfurter était souvent en dissidence dans des affaires clés impliquant les droits civils et les libertés civiles. Frankfurter était, dans ses opinions personnelles, libérale. En effet, il a cofondé l’ACLU. Cependant, contrairement à certains des autres juges qui étaient des anciens combattants du New Deal – en particulier Hugo Black et William O. Douglas – Frankfurter a adopté la retenue judiciaire comme mot d’ordre méthodologique. De la fin du XIXe siècle, du deuxième mandat du président Franklin D. Roosevelt, un tribunal militant conservateur a annulé à plusieurs reprises une législation progressiste au nom de la Constitution. Francfurter a conclu de cette période que les tribunaux devraient généralement se remettre aux acteurs politiques.
Cependant, cela ne signifiait généralement pas toujours. Frankfurter a rejoint la décision unanime dans Brown c. Board of Education et d’autres cas de droits civils et de libertés civiles. Mais il a refusé de suivre les juges Black et Douglas, qui ont fait valoir que le quatorzième amendement s’intègre – c’est-à-dire, rend applicable – les États, les dispositions spécifiques de la Déclaration des droits, qui ne limite que le gouvernement fédéral. Francfurter pensait que le formalisme de Black a fétichisé le hasard du texte constitutionnel. Dans le point de vue de Frankfurter, la Déclaration des droits est un méli-mélo des droits: certains sont universels dans le sens où ils appartiennent à toute constitution démocratique libérale, tandis que d’autres reflètent les préoccupations particulières de la génération fondatrice d’Américains. La question de savoir si un droit affirmé devrait être trouvé dans la clause de procédure régulière du quatorzième amendement, pensait Francfurter, ne devrait pas dépendre de la question de la déclaration des droits parallèle.
Le juge John Marshall Harlan (le petit-fils d’un juge au même nom) a rejoint la cour en 1955, servant initialement l’allié de Frankfurter puis son successeur. L’opinion sans doute la plus importante de Harlan a été sa dissidence de 1961 du licenciement juridictionnel de la Cour dans Poe c. Ullman, qui a pré-figeais la majorité, mais pas la justification, de Griswold c. Connecticut quatre ans plus tard. Le juge Douglas, parlant au nom de la majorité de Griswold, a cherché à localiser le droit de couples mariés à utiliser des contraceptifs dans les «pénombres» et les «émanations» des dispositions spécifiques de la Déclaration des droits – une décision jurisprudentielle qui s’est moquée depuis.
La justification de Harlan était beaucoup plus simple. Il pensait que les dispositions de la Déclaration des droits étaient utiles pour identifier les valeurs fondamentales de notre pays, mais contrairement à Douglas ou Black (qui s’est dissidente à Griswold), il ne pensait pas que l’invocation des droits énumérés par la Déclaration des droits rendait inutile l’exercice du jugement. Harlan a écrit:
La procédure régulière n’a été réduite à aucune formule; Son contenu ne peut être déterminé par référence à aucun code. Le mieux qui peut être dit est que, grâce au cours des décisions de cette Cour, il a représenté l’équilibre que notre nation, construite sur des postulats de respect pour la liberté de l’individu, a conclu entre cette liberté et les exigences de la société organisée. Si la fourniture de contenu à ce concept constitutionnel a nécessairement été un processus rationnel, il n’a certainement pas été un processus où les juges se sont sentis libres de se déplacer où les spéculations non guidées pourraient les prendre. L’équilibre dont je parle est l’équilibre trouvé par ce pays, en considérant ce que l’histoire enseigne sont les traditions à partir desquelles il s’est développé ainsi que les traditions à partir desquelles elle s’est brisée. Cette tradition est une chose vivante. Une décision de cette Cour qui s’écarte radicalement ne pouvait pas survivre longtemps, tandis qu’une décision qui s’appuie sur ce qui a survécu est susceptible d’être solide. Aucune formule ne pourrait servir de substitut, dans ce domaine, par le jugement et la retenue.
Souter a canalisé Frankfurter et Harlan Contra Scalia et Alito
Ce passage provoque trois observations. Premièrement, le juge Harlan a exprimé une position contraire au formalisme de Black et Douglas, ainsi que du formalisme de leur successeur, le juge Antonin Scalia. Notamment, Scalia a déclaré à plusieurs reprises qu’il s’opposait à une procédure régulière substantielle – la pratique de localiser les droits constitutionnels substantiels dans la clause de procédure régulière – sauf qu’il a accepté l’incorporation de la Déclaration des droits. Scalia, comme Black et Douglas, fétichisé le texte, et l’a fait exactement de la même manière que Black l’a fait en ce qui concerne une procédure régulière substantielle.
Deuxièmement, dans sa dissidence Poe, Harlan a rejeté non seulement le formalisme du noir (et anticipé, le formalisme de Scalia aussi). Harlan a également rejeté la vision étroite de l’histoire comme un guide de l’interprétation constitutionnelle selon laquelle la Cour de Roberts a récemment approuvé – le plus radicalement dans la réduction par le juge Alito du droit à l’avortement dans Dobbs c. Jackson Women’s Health Org. En 2022. Harlan a insisté sur l’attention des traditions à partir desquelles notre pays s’est brisé, pas seulement aux traditions que nous avons observées autrefois.
Troisièmement, tout au long de son mandat de la Cour suprême, le juge Souter a appliqué la méthodologie Harlan. Le meilleur exemplaire est peut-être son opinion de 1998 pour la cour dans le comté de Sacramento c. Lewis. Les neuf juges ont convenu que les parents et la succession d’un motocycliste décédés en raison d’une poursuite de la police à grande vitesse n’ont pas pu poursuivre avec succès une violation constitutionnelle, mais, en plus de l’opinion majoritaire du juge Souter, il y avait cinq avis concurrents distincts. Bien qu’il soit d’accord sur le résultat, le juge Souter s’est affronté avec les juges Scalia et Thomas sur la méthodologie.
L’opinion du juge Souter visait à déterminer si le demandeur avait subi un tort constitutionnel en demandant si la police conduisait «a choqué la conscience», un test tiré explicitement de l’opinion de la majorité de 1952 du juge Frankfurter dans Rochin c. Californie. Il a répondu à cette question en utilisant une forme d’analyse qui a évoqué le juge Harlan dans Poe. “Les règles de la procédure régulière ne le sont pas”, a-t-il écrit, “sous réserve d’une application mécanique dans un territoire inconnu. Indifférence délibérée que les chocs dans un environnement peuvent ne pas être aussi manifestement flagrants dans un autre.” Ailleurs, dans l’avis, le juge Souter a décrit un «spectre» de la culpabilité, faisant écho au «continuum» des droits de Harlan.
Dans son concurrence dans le jugement, le juge Scalia, rejoint par le juge Thomas, s’est plaint que la méthodologie du juge Souter était trop subjective. Il pensait également que cela incompatible avec la méthodologie d’un cas à partir du trimestre précédent, Washington c. Glucksberg. Près d’un quart de siècle plus tard, le juge Alito citerait la méthodologie de l’affaire Glucksberg à Dobbs comme autorité pour annuler le droit d’avortement.
La bataille entre Souter, d’une part, et Scalia et Thomas, d’autre part, se sont également déroulées dans de nombreux autres cas. On peut également entendre le juge Souter redouter l’argument après sa retraite lors de son magnifique discours de 2010 au début de Harvard. Je recommande le discours complet aux lecteurs, mais même un bref extrait révèle la philosophie judiciaire de base de Souter comme une extension de l’approche de Francfurter / Harlan. Il a dit:
La Constitution est un panthéon de valeurs, et beaucoup de cas difficiles sont difficiles car la Constitution ne donne pas de règle de décision simple pour les cas où l’une des valeurs est vraiment en contradiction avec une autre. Même son langage le plus sans compromis et le plus inconditionnel ne peut résoudre chaque tension potentielle d’une disposition avec une autre, tension que les rédacteurs de la Constitution ont laissé pour être résolu un autre jour; Et un autre jour après cela, pour nos cas ne peuvent donner aucune réponse qui correspondent à tous les conflits, et aucune résolution à l’abri de repenser lorsque l’importance des anciens faits peut avoir changé dans le monde en mutation.
Les lecteurs dont la connaissance pratique de la Cour suprême ne remonte que quelques décennies peuvent voir dans ce passage une version du constitutionnalisme vivant qu’ils associent au libéralisme, et ils ne sont pas complètement erronés. Le juge Souter était Whitman-esque, contenant des multitudes. Mais la plus grande partie de sa philosophie judiciaire trace le plus clairement à Francfurter et Harlan. Il est mieux décrit comme un petit conservateur.
Lorsque les politiciens républicains ne procurent «plus de suntes», ils s’opposent, et sans épouser le conservatisme. Et ils rejettent le meilleur de leur tradition. Nous avons besoin de plus de souts – désespérément.
