On estime qu’un travailleur sur cinq aux États-Unis est soumis à un accord de non-concurrence. Selon la façon dont l’employeur a écrit l’accord, à des degrés divers, la non-concurrence restreint la capacité d’un employé à travailler pour un concurrent après la fin de son emploi. Ces restrictions ont longtemps soulevé de graves problèmes de politique publique.
D’une part, les employeurs soutiennent qu’ils doivent protéger leurs intérêts commerciaux, qui comprennent des investissements effectués dans la formation et le développement d’employés et de produits, ainsi que pour retenir les clients. D’un autre côté, les accords de non-concurrence entravent la mobilité des employés et peuvent empêcher un employé de gagner leur vie pendant un certain temps. Il est également à craindre que les employeurs rédigent souvent les accords d’une manière qui dépasse la portée et la durée des restrictions, et que les accords soient adhésifs – ce qui signifie que la plupart des employés n’ont d’autre choix que d’accepter les conditions s’ils veulent le travail. Il existe également une bonne quantité de scepticisme quant à savoir si les employeurs ont besoin des protections commerciales qu’ils citent souvent pour soutenir l’application des accords de non-concurrence, car il existe d’autres protections existantes ou disponibles (par exemple, les accords de confidentialité et de non-sollicitation, ainsi que les lois sur le secret commercial).
En réalité, la plupart des employés ne présentent pas un niveau élevé de risque compétitif pour l’entreprise lorsqu’ils partent de l’emploi. Néanmoins, ces accords sont devenus si omniprésents que la presse populaire a ramassé des histoires aux extrêmes. Tristement célèbre, les «artistes sandwichs» horaires chez Jimmy John étaient soumis à des accords de non-concurrence. Il en était de même pour les adolescents conseillers dans un camp d’été. Ces restrictions sont-elles exécutoires? Compte tenu du paysage actuel, c’est compliqué.
La règle de la Commission fédérale de courte durée
La réglementation des non-compétitions a toujours été laissée à la loi statutaire ou à la doctrine du contrat de common law. En vertu de l’administration Biden, la Federal Trade Commission a voté 3-2 pour émettre une règle finale interdisant les non-concurrents à l’échelle nationale, à des exceptions très limitées. La Commission a cité des inquiétudes concernant «la tendance des non-compétitions à nuire aux conditions concurrentielles sur les marchés du travail, des produits et des services».
La règle de la FTC a été contestée par les employeurs devant trois tribunaux fédéraux, avec des résultats mitigés. Le tribunal de district américain pour le district oriental de Pennsylvanie a refusé d’interdire préliminairement à la règle d’entrer en vigueur, et l’employeur (un service d’élimination des arbres) a volontairement retiré la contestation. À l’inverse, dans une affaire portée par les villages (oui, la communauté de la retraite) en Floride, le tribunal de district américain du district du milieu de la Floride a accordé une injonction préliminaire empêchant la loi de prendre effet, mais a limité la portée de sa décision aux parties dans cette affaire. Plus important encore, quelques semaines avant l’entrée en vigueur de la règle, dans Ryan c. Federal Trade Commission, le tribunal de district américain du district nord du Texas a en permanente la règle à l’échelle nationale. Le tribunal a conclu que la FTC n’avait pas le pouvoir statutaire de promulguer la règle et que la règle était arbitraire et capricieuse.
La FTC a fait appel au cinquième circuit, mais à la suite du changement d’administration, et la nomination par le président Donald Trump d’un nouveau président de la FTC, l’appel a été effectivement abandonné. Avec ce changement de pouvoir, il ne semble plus y avoir de désir politique de lutter contre la non-concurrence au niveau fédéral. Le résultat net est qu’il n’y a pas de loi ou de réglementation fédérale efficace qui aborde le caractère exécutoire des accords de non-concurrence avec les employés, et la question est à nouveau laissée aux États.
État des approches statutaires
Au moment d’écrire ces lignes, une poignée d’États ont abordé l’application de non-concurrence par la loi. Jusqu’à ce que la Floride ait adopté les contrats en l’honneur de l’opportunité, de l’investissement, de la confidentialité et de la loi sur la croissance économique (The Choice Act) cet été, les deux principales approches statutaires étaient soit des interdictions ou des interdictions, des seuils de revenu.
La Californie, le Dakota du Nord et l’Oklahoma ont longtemps interdit efficacement les non-compétences pour tous les employés. Le Minnesota a récemment emboîté le pas. D’autres États ont adopté des lois qui permettent l’application des clauses de non-concurrence que si l’employé fait plus qu’un seuil de salaire annuel indiqué. Par exemple, dans l’Illinois, une loi entrée en vigueur cette année permet l’application d’un accord de non-concurrence si l’employé gagne plus de 75 000 $ par an. À Washington, le seuil de salaire est d’un peu plus de 123 000 $; Au Colorado, c’est environ 127 000 $. Pour les employés sur le seuil de revenu, la plupart des lois appliquent l’accord de non-concurrence tant qu’il est raisonnable dans sa portée, sa durée et ses limites géographiques. C’est-à-dire que même si un employé de l’Illinois gagne plus de 75 000 $ par an, son accord de non-concurrence ne sera pas exécutoire s’il n’est pas raisonnable. Ainsi, ces lois ne fournissent que des interdictions pur et simple aux employés avec des salaires en vertu du montant du seuil.
L’an dernier, le Sénat et l’Assemblée de la législature de l’État de New York ont adopté un projet de loi interdisant les clauses de non-concurrence, essentiellement suivant la petite minorité d’États qui ont promulgué des interdictions. Mais le gouverneur Kathy Hochul a refusé de le signer. Elle a signalé qu’elle pensait que les clauses de non-concurrence ne devaient être appliquées que pour les employés hautement rémunérés, bien qu’il ne soit pas clair où le seuil de salaire atterrirait à New York.
Cet été, la Floride a adopté une position politique différente avec la Choice Act, que le gouverneur Ron DeSantis vient de signer en juillet. L’acte déplace considérablement la politique de la Floride à l’application des accords de non-concurrence. Plutôt que de travailler comme une forme d’interdiction des accords de non-concurrence, qui a été l’approche statutaire dominante, la Loi sur le choix est destinée à faciliter l’application des clauses de non-concurrence pour les employeurs. Entre autres choses, la loi prévoit une présomption que les accords de non-concurrence sont exécutoires et prévoient que les tribunaux doivent émettre une injonction préliminaire pour empêcher un employé de violer l’accord en travaillant pour un concurrent. L’employé fait face à une charge de preuve accrue (preuve claire et convaincante) pour dissoudre l’injonction.
La loi Choice utilise également un seuil de salaire pour déterminer quels employés sont dans son champ d’application. La loi ne fournit pas de numéro de salaire en béton. Il stipule plutôt qu’un employé fait partie de la loi s’il gagne un salaire deux fois le salaire moyen annuel du comté en Floride dans lequel se trouve le principal lieu d’affaires de l’employeur ou que l’employé réside. Même avec ce seuil de salaire trouble, l’objectif déclaré de cette loi est d’être «adapté aux employeurs» en facilitant l’application des accords de non-concurrence.
Doctrine du contrat de common law
Dans la grande majorité des États sans lois sur les non-compétences, la doctrine du contrat de common law, ostensiblement à travers la lentille de la politique publique, est utilisée pour évaluer le caractère exécutoire de la clause en fonction de son caractère raisonnable. Le caractère raisonnable est déterminé en fonction de la portée, des limites géographiques et de durée, et considéré dans le contexte des intérêts commerciaux légitimes de l’employeur et d’autres politiques publiques compensatoires (par exemple, une restriction de non-concurrence ne devrait pas empêcher un patient de voir le médecin de son choix). Ainsi, la common law laisse la décision de faire respecter un accord de non-concurrence à la discrétion des tribunaux. Il existe de nombreux accords qui tomberont dans une zone grise, avec une incertitude quant à leur exécution. Par coïncidence, il en va de même pour les statues qui utilisent les seuils de salaire mais appliquent ensuite une norme de caractère raisonnable lorsque le revenu d’un employé dépasse le seuil.
De plus, dans certaines juridictions qui appliquent une norme de caractère raisonnable, les tribunaux suivent ce qui est fréquemment décrit comme la «règle du crayon bleu». Cette règle permet essentiellement aux tribunaux de réécrire des restrictions de non-concurrence qui sont considérées comme déraisonnables. Par exemple, si l’employeur a empêché l’employé de travailler pour un concurrent pendant deux ans dans un rayon de 10 miles et que le tribunal a jugé que ces restrictions étaient déraisonnables, la règle du crayon bleu permet au tribunal de réviser les restrictions à, disons, un an dans un rayon de cinq milles. Cela aggrave la préoccupation concernant la dépassement des employeurs parce que, si l’employeur sait qu’une clause trop restrictive ne sera pas entièrement jetée mais, plutôt, réécrite, pourquoi ne pas l’écrire aussi largement que possible? Du point de vue de l’employeur, le pire qui se produit est que les restrictions sont réduites par la Cour.
Un débat bien usé: Règles v. Normes
À première vue, le paysage des approches juridiques actuelles des accords de non-concurrence apparaît plus politique. Mais il suit également les contours d’un débat bien usé sur la façon de structurer et d’appliquer la politique juridique: à savoir les différences entre les règles et les normes. Une règle est précise et clairement définie et il ne fait aucun doute quant à ce qui est autorisé ou interdit par la règle. En revanche, une norme est indiquée comme un principe général et a plus de flexibilité dans son interprétation et son application à des situations spécifiques.
Pour un exemple courant, considérez les limites de vitesse. Une règle stipule qu’il est illégal de conduire plus de 50 miles par heure. Il est clair et simple à appliquer: si quelqu’un roule plus vite que 50 miles par heure, il a violé la règle. Une norme nécessiterait plutôt que les conducteurs roulent à des vitesses sûres. Contrairement à la règle, le résultat de l’application de la norme à un seul cas n’est pas certain ou prévisible. Il prête à la flexibilité et se permet d’être adapté à un contexte spécifique – c’est-à-dire qu’il permet des situations où il est sûr de parcourir plus de 50 miles par heure. La norme nécessite un exercice de jugement dans son application: quelle est une vitesse sûre compte tenu des circonstances spécifiques?
Avec les accords de non-concurrence, les interdictions purs et simples fonctionnent en règle générale. Par exemple, en Californie, nous avons depuis longtemps pu prédire avec certitude que les restrictions de non-concurrence d’un employé ne seront pas appliquées. Ce n’est pas le cas dans les juridictions qui appliquent une norme de caractère raisonnable. Dans ces juridictions, l’application de la norme à un accord de non-concurrence particulier n’est pas certaine ou prévisible. Cela dépendra des circonstances spécifiques et du jugement de la Cour.
Un avantage apparent de la norme du caractère raisonnable est qu’il prend en compte les intérêts de l’employeur, où les interdictions purs et simples ne le font pas. La norme du caractère raisonnable équilibre les intérêts concurrents de l’employeur et de l’employé. Cependant, cet équilibre des intérêts prête à une quantité considérable d’incertitude et d’imprévisibilité. L’imprévisibilité et l’incertitude ne sont pas nécessairement bonnes pour les employeurs, qui risquent une perte de tente de faire respecter un accord qu’ils ont avec tous leurs employés. Mais il est pire pour les employés qui, que l’accord soit finalement appliqué ou non, ait peur de quitter leurs entreprises et de faire face à une action en justice contre laquelle ils ne peuvent se permettre de défendre. En effet, la valeur réelle des accords de non-concurrence à l’employeur peut être simplement cela – ce que l’on appelle un effet de terrorém. Autrement dit, l’accord effraye l’employé de quitter. Et l’incertitude de l’applicabilité de l’accord de non-concurrence ne fait que les composés qui craignent pour l’employé. L’employeur obtient cet avantage, qu’il dépense ou non des ressources pour faire respecter l’accord.
Conclusion
En résumé, l’approche de la police non conclue s’est déplacée avec les sables politiques et, comme la règle de la FTC a été abandonnée, nous nous retrouvons avec un patchwork d’état et très peu de certitude pour la plupart des employeurs et des employés. L’approche adoptée par la FTC et la petite poignée d’États qui ont promulgué des interdictions pur et simple des accords de non-concurrence sont l’approche favorable. Il élimine l’incertitude et l’imprévisibilité dans l’application, et les employeurs peuvent encore utiliser d’autres voies comme la confidentialité et les dispositions de non-sollicitation, ainsi que les lois sur le secret commercial, pour protéger leurs intérêts. De plus, il élimine la surchaudage potentielle par les employeurs qui fléchissent leur avantage de négociation pour soumettre des employés injustifiés à des non-compétences et, avec cela, empêcher (ou, au moins effrayé) les employés de poursuivre de meilleures opportunités.
