Dans les dernières heures de sa présidence, Joe Biden a utilisé le pouvoir que lui confère la Constitution pour faire obstacle au prochain régime anticonstitutionnel de Donald Trump. Invoquant le pouvoir d’accorder des « grâces et sursis » conféré au président par l’article II, section 2 de la Constitution, Biden a accordé des grâces dites préventives aux membres du Comité du 6 janvier (y compris l’ancienne représentante Liz Cheney), au général Mark Milley, Dr Anthony Fauci et d’autres.
Comme l’a expliqué Biden : « L’octroi de ces grâces ne doit pas être interprété à tort comme une reconnaissance du fait qu’un individu s’est rendu coupable d’un acte répréhensible, et l’acceptation ne doit pas non plus être interprétée à tort comme un aveu de culpabilité pour une infraction. Notre nation a une dette de gratitude envers ces fonctionnaires pour leur engagement infatigable envers notre pays.
La décision d’aujourd’hui s’ajoute au nombre record de commutations et de grâces qu’il avait déjà accordées.
Contrairement aux formes traditionnelles de clémence, les grâces préventives sont accordées, comme le souligne le professeur Rachel Barkow, « avant qu’une personne ne soit effectivement condamnée, ou même avant qu’elle ne soit inculpée ou qu’elle fasse l’objet d’une enquête ». C’est ce que Biden a fait aujourd’hui.
Toutes les personnes nommées dans l’annonce de Biden semblaient être des cibles probables de l’administration Trump. En leur offrant sa grâce avant que Trump ne prenne le contrôle de Washington, Biden a transformé en action son inquiétude fréquemment exprimée quant à savoir si le nouveau président avait un réel engagement envers la Constitution.
C’était une façon pour lui de faire ce qu’il pouvait pour empêcher Trump d’abuser de son nouveau pouvoir.
Les grâces préventives de Biden constituent un vote de défiance sans précédent à l’égard de son successeur. Jamais auparavant le pouvoir de grâce n’avait été utilisé parce qu’un président craignait les tendances autoritaires de son successeur.
Trump pourrait trouver ce que Biden a fait particulièrement exaspérant car, comme le dit Steve Vladeck, professeur de droit à l’Université de Georgetown, « le non-pardon n’existe pas ». Il explique : « Une grâce valable au moment où elle est délivrée est valable pour toujours. »
Auparavant, certains de ceux qu’il avait graciés avaient déclaré qu’ils accueilleraient favorablement un tel acte de miséricorde. Comme le rapporte Fox News, l’un d’entre eux, le représentant Bennie Thompson, qui a présidé le comité du 6 janvier, s’était entretenu « avec la Maison Blanche le mois dernier de la possibilité d’accorder des grâces aux législateurs qui ont siégé au comité, et a déclaré qu’il accepterait une mesure de grâce ». grâce de Biden si elle lui était accordée.
Thompson a clairement indiqué qu’il croyait Trump lorsqu’il « dit qu’il va infliger des représailles à ce sujet. Je le crois quand il prononce mon nom, celui de Liz Cheney et des autres.
Comme le note Fox News, « Trump a qualifié Thompson et les autres membres du comité du 6 janvier de « voyous » et de « rampants ».… [L]Le mois dernier, Trump a accusé les membres du comité d’avoir détruit des preuves, ajoutant que « tous les membres de ce comité… devraient aller en prison ».
Malgré ces menaces, d’autres ont clairement indiqué qu’ils ne souhaitaient pas une grâce préventive. Ils comprennent le représentant Pete Aguilar, qui a également siégé au comité. Plus tôt ce mois-ci, il a qualifié une grâce préventive d’inutile car il « n’a rien fait de mal ».
Une autre des personnes à qui le président a offert sa grâce, le représentant californien Adam Schiff, était d’accord avec Aguilar. À plusieurs reprises, il a exprimé sa crainte que ce que le président a fait « ne constitue un mauvais précédent à créer. Je ne veux pas voir chaque président s’en aller à l’avenir accorder une large gamme de grâces.»
Mais ce qui rend les grâces de Biden sans précédent n’est pas qu’elles soient préventives ou que certains bénéficiaires auraient préféré ne pas figurer sur la liste de Biden.
En fait, le 27 août 1787, Luther Martin, délégué du Maryland à la Convention constitutionnelle, tenta d’empêcher les grâces préventives. Il souhaitait « insérer les mots « après condamnation » après les mots « sursis et grâces » dans l’article II.
Martin a cédé et sa proposition n’a jamais été votée après qu’un autre délégué, James Wilson, « ait objecté que la grâce avant la condamnation pourrait être nécessaire afin d’obtenir le témoignage des complices. Il a évoqué le cas des contrefaçons dans lesquelles cela pourrait particulièrement se produire.
L’utilisation par Biden du pouvoir d’accorder des grâces préventives n’entrait dans aucune des catégories nommées par Wilson. Cependant, ce que Biden a fait n’est pas empêché par quoi que ce soit dans la conception constitutionnelle. Et, comme le note le Washington Post, « les grâces préventives ont une longue histoire ».
Le Post les fait remonter à George Washington. « La toute première grâce » dans l’histoire de cette nation « était en partie préventive ». Cent cinquante personnes ayant participé à la rébellion du whisky de 1794 ont été arrêtées et accusées de trahison.
Deux ont été condamnés. Mais le Post rapporte que Washington est allé de l’avant et a « pardonné à l’ensemble du groupe ».
D’autres exemples de grâces préventives incluent la grâce accordée par le président Gerald Ford à Richard Nixon en 1974, la grâce accordée par Jimmy Carter aux réfractaires de l’ère vietnamienne en 1977 et, bien sûr, la grâce accordée par Biden à son fils le 1er décembre.
Le droit de ces présidents de faire ce qu’ils ont fait est reconnu depuis longtemps par la Cour suprême. Dans une affaire de 1866 appelée Ex Parte Garland, la Cour a approuvé des grâces préventives dans une affaire impliquant un ancien sénateur confédéré gracié par le président Andrew Johnson.
Comme il l’explique, le pouvoir de grâce « s’étend à toute infraction connue par la loi et peut être exercé à tout moment après sa commission, soit avant le début des poursuites judiciaires, soit pendant leur pendante, soit après condamnation et jugement ».
Trente ans plus tard, la Cour s’est à nouveau penchée sur les grâces préventives, cette fois-ci pour déterminer si elles pouvaient être utilisées, comme James Wilson l’envisageait, pour immuniser un témoin contre de futures poursuites et, de cette manière, contourner la protection du Cinquième Amendement contre l’auto-incrimination obligatoire. Il a estimé que «[I]Si le témoin a déjà obtenu une grâce, il ne peut plus faire valoir son privilège, puisqu’il se présente, à l’égard de…[an] délit, comme s’il n’avait jamais été commis.
Cependant, une telle grâce n’élimine que la responsabilité pénale pour l’infraction spécifique qu’elle couvre, et un témoin a toujours le droit du cinquième amendement de ne pas s’incriminer en témoignant sur des choses qui pourraient potentiellement l’exposer à de nouvelles accusations. La grâce préventive d’un président ne peut pas empêcher quelqu’un d’être accusé d’un crime en vertu de la loi de l’État.
Et en aucun cas, une grâce préventive ne peut être utilisée pour fournir « un bouclier prospectif contre toute responsabilité pénale à perpétuité ».
Tout cela pour dire que ce que Biden a fait aujourd’hui est fermement ancré dans le droit et la pratique américains.
Mais ce qui est véritablement sans précédent, c’est son utilisation des grâces préventives comme bouclier contre le nouveau président et les membres de sa nouvelle administration, y compris des personnes comme la candidate au procureur général Pam Bondi et la candidate au poste de directeur du FBI Kash Patel.
Il y a dix-huit mois, Bondi avait promis : « Quand les Républicains reprendront la Maison Blanche… les procureurs seront poursuivis, les méchants, les enquêteurs feront l’objet d’une enquête. » La semaine dernière, elle a refusé d’exclure cette possibilité lors de son audition de confirmation devant la commission judiciaire du Sénat.
Kash Patel a tristement célèbre identifié et nommé soixante ennemis qui, selon lui, devraient être poursuivis. Beaucoup d’entre eux faisaient partie de ceux à qui Biden a gracié.
En fin de compte, le professeur Peter Shane a raison lorsqu’il affirme que les grâces préventives de Biden sont une réponse à quelque chose de nouveau et d’effrayant dans la politique américaine : la réticence apparente du nouveau président et de ses personnes nommées à « suivre les normes ordinaires d’impartialité lorsque il s’agit de poursuites.
Anticipant la possibilité de grâces préventives, certains commentateurs craignaient que si Biden les accordait, les démocrates « rejoindraient l’autre camp ». Ils ont déclaré que cela représenterait un « retrait de tout engagement en faveur de la démocratie et de l’État de droit ».
Selon eux, des grâces préventives indiqueraient que nous nous dirigeons « vers une voie sombre » vers une « république bananière ».
Ces préoccupations sont mal orientées.
Si, et jusqu’où, ce pays s’engage sur cette sombre voie, ce sera le résultat des mesures prises par l’administration Trump. Ce ne sera pas parce que Biden a pris leurs menaces au sérieux.
